« Le débat dont la présidentielle a besoin ».

«Le débat dont la présidentielle a besoin»

Par Charles Jaigu – Le Figaro – 25 novembre 2021

CHRONIQUE – Préférez-vous l’État de droit ou l’État-nation? Les deux, répond Guillaume Larrivé. Son livre est la synthèse dont on a besoin pour penser la nécessité du premier, tout en rappelant à ses défenseurs qu’en dernier ressort, c’est le peuple qui décide.

Le livre de Guillaume Larrivé tombe à pic dans le débat présidentiel. Conseiller d’État, ex-conseiller de Nicolas Sarkozy, candidat malheureux à la présidence de son parti, Les Républicains, il est devenu député en 2012. Il a perdu ses illusions sur la force du volontarisme politique en matière d’immigration pendant le quinquennat Sarkozy. Le président du «ensemble tout devient possible» savait qu’il était limité par la jurisprudence européenne et nationale. Son conseiller d’alors lui proposait déjà une charte sur l’immigration adossée à la Constitution qui permettrait de desserrer l’étau des jurisprudences. Mais cela parut à l’époque trop hasardeux, trop audacieux à Nicolas Sarkozy, et l’État est donc resté un «souverain captif». Un lion pris dans les rets d’une toile immense et solide. Ce livre de Larrivé est une méditation utile sur les raisons lointaines d’une telle transformation, et sur les moyens incertains d’y faire face. Il n’apprendra rien aux professeurs de droit public, mais il permettra aux citoyens électeurs de comprendre la logique d’un processus historique qui dépasse en partie les acteurs de ce jeu.

Les partisans du droit contre l’État ont eu la part belle après 1945. Ils ont corrigé les défauts d’un système qui reposait sur la toute-puissance du politique. «Dans les cinquante dernières années, l’accélération de la garantie des droits est venue d’un puissant mouvement de juridictionnalisation et d’européanisation», écrit-il, en soulignant le rôle conjoint du Conseil d’État, de la Cour de cassation, du Conseil constitutionnel, de la Cour de justice de l’Union européenne (contentieux commercial) et de la Cour européenne des droits de l’homme. «Dans une sorte d’émulation créative, les cinq cours n’ont cessé de développer, chacune dans leur ordre, mais non sans influence réciproque, une abondante jurisprudence tendant à accroître la protection des droits de l’homme dans tous les domaines de la vie.»

Cette évolution a coïncidé avec le déclin du pouvoir politique, et plus encore du pouvoir législatif. Le Parlement, jadis source unique de la norme, n’est plus qu’une toute petite chose. Le référendum, souhaité par de Gaulle aux commencements de la Ve, est tombé peu à peu en désuétude. Par conséquent, «le Kratos échappe au Demos». Le peuple qui vote se demande pour quelle raison il vote, et on comprend qu’il s’abstienne de le faire. On comprend aussi le cri anglais, malheureusement très mal calibré, en faveur d’une «reprise du contrôle». Précisons d’emblée que ces lignes sont écrites par un proeuropéen, et Guillaume Larrivé, sans doute plus «national» qu’européen, n’est pas de ceux qui rêvent d’un Frexit. Il est de ceux qui portent l’idée qu’il faut savoir défendre les prérogatives de l’État face au juge constitutionnel, qu’il soit français ou européen. Or, une sorte de fatalisme prévaut depuis très longtemps. Il est en effet bien difficile de voir par quel moyen on peut secouer le sacro-saint respect de la hiérarchie des normes, notamment sur un sujet qui taraude toute l’Europe: la politique migratoire. C’est tout l’intérêt de l’embryon de débat porté par la primaire de la droite d’avoir suggéré une voie de sortie. Michel Barnier l’a fait en promettant de faire voter par les Assemblées réunies en Congrès des dispositions constitutionnelles autorisant enfin l’État à réguler sa politique migratoire comme il l’entend – notamment en fixant des quotas d’entrée sur le territoire, ce qui n’est pas possible aujourd’hui.

Mais il n’y a pas que la question migratoire où se manifeste l’empire du juge sur la politique. Ce fut le cas par exemple en 2009 quand le Conseil constitutionnel annula la loi créant pour la première fois une taxe carbone pour les ménages et les industriels. Le Conseil estima alors qu’elle rompait l’égalité entre l’industrie lourde (exemptée car jugée trop fragile) et les autres. Cette ascension du juge constitutionnel au statut suprême de régulateur de nos vies est un grave problème. Doit-on placer si haut l’État de droit au point qu’il se substitue à l’expression du vote, ou au jugement d’opportunité de ceux qui ont été désignés par les électeurs? Pour répondre à cette question, il faut remonter le cours du temps. La grandeur de l’État de droit est l’autolimitation de l’État par la norme (tradition allemande) et la protection des parties et des procédures (tradition anglo-américaine). La voie française, rappelle Larrivé, a longtemps refusé la supériorité du droit sur la loi. Elle a préféré «l’État légal», issu de 1789, qui s’est épanoui sous la IIIe et la IVe République. Le paradoxe est finalement que ce soit les gaullistes eux-mêmes qui ont rendu possible, à partir de 1971, l’affirmation des pouvoirs du juge constitutionnel sur le législateur, en le faisant «défenseur des libertés». Après tout, pourquoi pas! Le culte de la volonté générale a ses limites. Larrivé rappelle avec vigueur le naufrage de l’État légal en 1940. Et on comprend très bien qu’ait prévalu depuis une conception antitotalitaire soumettant l’État-nation à l’État de droit. Cela a permis, aussi, de «retrouver une partie de la dynamique libérale enclenchée lors de la Révolution française: la proclamation explicite des droits de l’homme est bien au fondement de la conception de l’État de droit», écrit-il dans un chapitre justement intitulé «splendeur et misère de l’État de droit», car ce qui «côté pile, fait de l’État de droit sa splendeur est aussi ce qui, côté face, fait la misère de la démocratie».

Sur ce point, ceux qui font à l’Europe le reproche d’usurper la souveraineté se trompent en partie d’adversaire. C’est le juge qui, désormais, règne sur l’élu, et pas seulement le juge européen. On le voit, par exemple, au pénal, dans les multiples procès faits à Nicolas Sarkozy. On l’observe en toute occasion, tant l’autorité de l’élu est rognée et contestée au nom du droit – l’élu, c’est bien connu, est un délinquant en puissance. «Si je crois pouvoir écrire que la Révolution est inachevée, c’est précisément parce que, dans la France de 2020, le pouvoir des citoyens a été évidé après un demi-siècle de pseudo-progressisme juridique», affirme Larrivé. Pourtant, l’auteur se garde bien de réclamer le retour au temps où le Prince était le souverain. Garantir les libertés et garantir les contre-pouvoirs sont des acquis qui nous ont permis d’achever la Révolution, comme disait François Furet, en conjuguant le serment du jeu de Paume (la politique) avec la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (les droits naturels). Mais l’achèvement prend un sens funèbre quand le droit prétend faire de la politique à la place de celle-ci.

Que dire des solutions? La principale est le référendum, qui présente l’avantage de s’imposer au juge constitutionnel. L’autre est de changer le climat politique autour des juges. À eux, aussi, de tempérer leur zèle déplacé. Le Conseil d’État l’a fait récemment pour défendre la souveraineté de nos services de renseignement. «Les institutions sont ce que les hommes les font», rappelle Larrivé en citant Pompidou.